Justiça reconhece legalidade da cobrança de ICMS sobre distribuição de energia elétrica

Milhares de consumidores de energia elétrica estão questionando judicialmente o pagamento do ICMS sobre a transmissão e distribuição do produto em Santa Catarina. 
Decisão do Tribunal de Justiça, porém, poderá servir como regra para pacificar essa discussão: os desembargadores da 1ª Câmara de Direito Público confirmaram, esta semana, que a cobrança é legal.

A Corte atendeu aos argumentos da Procuradoria Geral do Estado (PGE), durante o julgamento de pedidos de três empresas para retirar do cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, a transmissão e distribuição feita pelas concessionárias.

Se aceitas, as solicitações reduziriam em cerca de 30% o valor pago, podendo ter um impacto negativo de R$ 1 bilhão na arrecadação anual do Estado, caso a regra se aplicasse aos 2,7 milhões de consumidores em Santa Catarina.
Segundo a PGE, em analogia com a venda de um automóvel, seria o mesmo que fosse retirada da base de cálculo do ICMS os custos de mão de obra, pesquisa, logística e publicidade.

Até 2014, as ações judiciais estavam restritas a algumas dezenas de grandes empresas. Como a legalidade da cobrança não era unanimidade entre os juízes catarinenses, nos anos seguintes, o Judiciário começou a receber questionamentos similares num crescimento exponencial: em 2015, era uma centena; no final de 2016, 2 mil, e até maio deste ano já chegaram a 4 mil.

A jurisprudência de tribunais superiores, embora ainda não unânime, foi mencionada pela Procuradoria Fiscal da PGE para defender a legitimidade da inclusão na base de cálculo do ICMS do fornecimento de energia elétrica das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (Tust/Tusd). 
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, reconheceu, em março, a legalidade da inclusão das tarifas no cálculo pela impossibilidade de “dissociar do fornecimento da energia elétrica, suas encadeadas fases de geração, distribuição e transmissão”. Também houve referências a acórdãos dos tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul e Paraná que mantiveram a tributação pelo ICMS, em mutação gradativa da jurisprudência ao longo dos últimos meses.

Assim, os desembargadores da 1ª Câmara de Direito Público do TJ/SC acompanharam o voto do relator Carlos Adilson Silva e julgaram pela improcedência do pedido das empresas, atribuindo ao Estado receita tributária claramente lastreada em lei e que, por décadas, é um dos pilares da sua receita do ICMS.

(Apelações Cíveis Nº 0321375-47.2015.8.24.0023, Nº 0330826-96.2015.8.24.0023 e Nº 0300509-69.2015.8.24.0006)

FONTE SITE DA PGE/SC

DECISÃO

22/03/2017 08:01

Mantido ICMS sobre encargos de distribuição para grandes consumidores de energia

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela legalidade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd), cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras.

No caso analisado, a fabricante de carrocerias e reboques Randon S.A., em demanda com o Estado do Rio Grande do Sul, tentou excluir da base de cálculo do ICMS o valor pago a título de Tusd. A empresa sustentou que o imposto somente seria devido pela energia efetivamente consumida, excluindo-se os encargos de distribuição. Para a Randon, se não há transferência de bem no pagamento da Tusd, não há fato gerador que justifique a incidência do ICMS.

A Tusd é um encargo pago pelos grandes consumidores de energia. Não é devido pelo consumidor tradicional que adquire energia para sua residência ou comércio e paga uma conta comum.

Em razão da grande necessidade, fábricas e outros consumidores em larga escala podem adquirir a energia diretamente dos geradores, mas pagam um encargo por utilizar a rede comum de distribuição.

Indivisibilidade

O ministro relator do caso, Gurgel de Faria, explicou que não é possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS. No voto, acompanhado pela maioria dos ministros da turma, o magistrado explicou que a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição.

O ministro rechaçou a tese de que o ICMS não seria devido sobre a Tusd porque essa tarifa teria a função de remunerar apenas uma atividade meio, incapaz de ser fato gerador para a incidência do imposto.

Segundo o relator, não há como separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.

“Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo”, concluiu o ministro.

Modelo tradicional

O ministro lembrou que a incidência do ICMS sobre todo o processo de fornecimento de energia é a regra para o consumidor simples. A Lei 9.074/95 possibilitou a compra direta por parte dos grandes consumidores, mas, segundo o ministro, não criou exceção à regra, não sendo possível excluir etapas do sistema de geração de energia para fins tributários.

“A circunstância de o ‘consumidor livre’ ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à ‘tarifa de energia’, e outro com empresa de transmissão/distribuição, em relação à ‘tarifa de fio’, tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação”, argumentou Gurgel de Faria.

Impacto financeiro

Outro argumento considerado pelos ministros foi o impacto financeiro que a exclusão da Tusd da base de cálculo do ICMS poderia ter para os estados. Em seu voto, o ministro Gurgel de Faria mencionou, como exemplo, que o valor pago pelo uso do sistema de distribuição na conta de energia do STJ é de aproximadamente 30% do total da fatura.

De acordo com o Estado do Rio Grande do Sul, a exclusão do ICMS geraria uma perda de mais de R$ 14 bilhões em receita por ano, e seria inviável criar um benefício para grandes consumidores em detrimento do consumidor simples que já paga o tributo.

Fonte: site do STJ

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 1163020